公司法72条蕴含的商业逻辑及其展开
《公司法》第72条(对应2014年3月1日生效的新《公司法》第71条)规定：
有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
《公司法》第72条蕴含的商业逻辑及其展开
作者： 杜军（最高人民法院民二庭法官)
一、我国《公司法》“弱同意权”的功能分析
就股东出让股权时其他相关主体同意权的效力而言，域外立法上主要有两种模式：一种是赋予同意权最强的效力，即如果没有其他股东的同意，股东不得出让股权。另一种是规定未经同意，股东虽仍可以转让股权，但在转让对象和转让价格上都受到制约。可以说，以上任何一种模式下的同意权都具有实质意义。
相较于域外立法上的同意权，我国立法上的同意权显然属于“弱同意权”。一方面，某一股东对外转让股权时，即使其他股东全体都不同意，此时并非该股东不能对外转让，而是其他股东自然产生购买之义务。另一方面，其他股东不同意股权出让从而自己购买股权时，其结果与出让股东出让时其他股东行使优先购买权的效果是一样的。
在设置“弱同意权”时，立法者可能有以下两重考虑：其一，法律虽不能决定博弈的结果，但应当为博弈提供合理的规则。法律虽然不能决定其他股东最终以何种价格从出让股东处获得股权，但可以在其他股东被动地接受出让股东与他人确定的价格之前，赋予其他股东第一次谈判机会。其二，即使在仅仅采取优先购买权模式的我国澳门地区，其在维持人合性的考虑下也对价格有所修正，而没有奉行完全的市场定价。所以，现行法中”弱同意权”与优先购买权并存，就是在股权由市场自由定价与股权由内部定价之间进行的艰难选择。
“弱同意权”在商业现实中其功能之发挥却有待商榷。第一，财务战略目的下的股权转让，实践中股东要么直接对外签订附生效条件（即附加其他股东同意这一条件）的转让合同后再通知其他股东，要么对外先签订包含价格条件在内的意向性协议后通知其他股东。第二，经营战略目的下的股权转让更是如此，股东出让股权不是单纯追求股价高低，而是服务于未来经营战略，所以这种转让一开始就有明确的受让人，转让手段常常是股权置换、集团公司内部股权调划等，此时其他股东很难达到转让条件，更无谈判的余地和必要。可见，希望以“弱同意权”实现股权定价权向其他股东的适度回归，在商业实践中还难以实现。
二、出让股东通知义务的履行
《公司法》第72条第2款规定出让股东对外转让股权时应当通知其他股东，但是未明确该通知应包括什么内容，尤其是否包括价格条款。对此，笔者认为应从该法第72条中其他股东的权利结构出发来回答这一问题。
现行《公司法》第72条至少在文字上赋予了其他股东两项权利：“弱同意权”和“优先购买权”。如前所述，“弱同意权”是希望其他股东能及时参与股权转让谈判，并尽量与出让股东达成一个合意价格。既然这个价格是双方谈判后形成的合意价格，也就说明其不是出让股东单方确定的，所以出让股东在通知中是否载明价格条款对其他股东的同意权并无实质性影响。换言之，该通知在法律属性上应属于要约邀请，当然可以不载明价格条款。另一方面，优先购买权是法律对其他股东设置的二次保障，其他股东通过被动地接受一个既定的价格来实现自身利益以及维持公司的人合性，所以在通知其他股东行使优先购买权时，必然要包括价格条款。因此，如果严格从法律条文上推理，《公司法》第72条中的通知实际上包括两次通知，第一次是通知行使同意权（第2款），第二次是通知行使优先购买权（隐含在第3款）。
当然，实践中出于便利考虑，出让股东在通知其他股东时常常将价格条款一并载明。一些地方工商管理机关在股东通知的示范文本中也表述为：
“本股东拟将所持有的__ 有限公司的__ 万元股权(占公司注册资本的％)中的万元股权(占公司注册资本的％)以人民币万元的价格转让给__。如你(股东)不同意转让，请于接此通知之日起30 日内按本通知载明的转让价格收购本人拟转让的股权”。
三、优先购买权与第三人交易模型之关系
优先购买权人仅能得到交易机会的保护，不能因优先购买权而得到交易中的优惠。优先购买权应当服从于出让股东与股东之外的买受人之间的交易模型。
1.在交易数量上，优先购买权人要接受出让股东与股东之外的买受人之间约定的数量，而不能主张所谓的部分购买。股权并非类似于所有权或债权之类的单一权利，他人愿意以一定价格购买股权，并非是简单计算公司的净资产，而是看中公司的潜在盈利能力以及自己对公司的影响力，如果允许其他股东部分购买待转股权，那么剩余股权则会因对公司的控制力削弱而贬值，甚至该剩余股权无法转让出去。
2.在交易条件上，优先购买权人需接受出让股东与他人之间已经建立的交易模型中的同等条件。对该同等条件如何认定，实践中争议较大。一种理解是，同等条件就是将出卖人与股东之外的他人之间已经确定的交易模型“复制”到优先购买权人处，出卖人既不能再抬高交易条件，优先购买权人也不能再降低交易条件。笔者认为，在简单股权交易的情形下，前述方式可以实现，但在稍微复杂一些的股权交易中，前述方式就会面临以下困难：
第一，在付款期限方面，如果出让股东与股东之外的第三人之前既定的交易模型中允许第三人延期付款，那么其他股东主张优先购买时，是否也可以延期付款？笔者认为，既定交易模型中的延期付款条件是出让股东因信任第三人而给出的优惠，出让股东坚信该第三人延期付款不会损害其利益，某种程度上讲该种优惠具有一定的身份属性，该身份上的优惠不宜作为可转让的利益，其他股东不得直接主张延期付款。
第二，股东向股东之外的第三人出让股权如果不是基于财务战略目的，而是基于经营战略目的，那么双方确定的交易模型中以货币表现出来的股权转让价格可能较低，其他股东能否以该较低的股价受让股权？这又分为两种情况:
一种情况是，如果既定的交易模型完全呈现于出让股东与受让人之间的书面合同中，此时其他股东主张优先购买权时，当然应当满足既定模型中的所有条件。如果既定模型中确定的第三人的某些义务其他股东客观上无法完成，法官需要根据案情判断价款之外的义务与价款本身是否构成主从义务关系，还要判断第三人在价款之外的义务与受让股权是何种关系，在此基础上才能明确其他股东能否行使优先购买权以及以何种对价方式行使优先购买权。
另一种情况是，由于种种原因（如出于保守商业秘密考虑），既定交易模型中的条件没有完全呈现于书面合同中，其他股东主张优先购买时如何处理？这种情况常见于集团公司中的母公司将子公司所持的股权调划给集团内的其他公司，此种调划行为往往是集团战略安排中的一步，与子公司平行的其他股东如果优先购买将破坏集团的战略安排，直接违反子公司所持股权转让之目的。笔者认为，此时不能简单无视该类战略安排对子公司所持股权产生的潜在对价，如果有充分的证据表明该股权调划并非单纯的股权转让，而是实际上还存在其他交易对价，那么对那些实际存在的交易对价也应视为同等条件的内容。
四、优先购买权与出卖人出卖自由之关系
实践中，其他股东主张行使优先购买权时，出让股东不再出让股权从而对抗其他股东的优先购买权，此时应否认可出让股东的此“反悔权”是一个颇具争议的问题。
1.反悔对当事人利益的影响。出让股东反悔必然是对自身利益认真计算后作出的理性选择，反悔当然不会导致其利益受损；之前既定交易模型下的买受人在股东反悔时不能获得股权，其发生的缔约成本既可以向出让股东主张违约损害赔偿，也可以因双方之前交易模型中保留的解除权之行使而被自行吸收，所以该买受人也谈不上有损害；对于其他股东，出让股东反悔后可能也导致该其他股东的缔约成本被浪费或者期待利益落空，此时该类股东可以向出让股东主张损害赔偿。另一方面，出让股东反悔，公司原先的股权分布并没有发生变化，公司的人合性没有受到影响，这对其他股东也没有任何不利影响。所以，出让股东反悔对各方当事人利益没有不利影响。
2.反悔制度对弥补现行制度不足的作用。如前所述，目前立法及司法对《公司法》第72条中的同等条件难以形成明确成熟的指导标准，司法实践中更多依赖法官在个案中的认识。所以，出卖股东为避免某些未以白纸黑字呈现的条件不被认可，可能采用反悔的方式来防止其他股东实质达不到同等条件时股权也被优先购买。故此时反悔权实际上发挥了弥补同等条件认定制度不足所造成的不公平，反悔权实际上成了出让股东利益的最后保障。此时法律似不应强行剥夺当事人对自身财产的自由决定权。
3.反悔的价格发现功能。实际上，因缺乏公开的交易市场，有限公司股权在合理定价问题上一直存在困难。目前的定价方式主要有两种:一是出让股东自行定价。出让股东在定价时可能会参考公司的净资产情况、中短期盈利能力、自身对现金流的需求程度、公司在行业内的稀缺性等诸多因素，对这些因素的判断总体上仍属于主观判断。二是评估机构评估定价。评估定价也未必能反映股权真正的市场价值，何况目前一些行业的公司股权因缺乏相应的评估机构尚无法作出评估。可以说，以上两种股权定价方式都不是完全的市场定价机制。股东的反悔权在某种程度上恰恰可以弥补上述定价机制之不足，可以在既定交易模型之买受人与其他股东之间形成一个小型的拍卖市场，通过“既定交易模型定价———其他股东优先购买———出让股东反悔———重新确定交易价格”的多轮博弈，股权的市场价格将最终被发现。
五、结论及余论
《公司法》第72条摒弃了原法第35条对股东转让股权的不合理限制，同时又通过”弱同意权”、"“优先购买权”对其他股东利益予以兼顾。该条是否留下了出让股东反悔权之空间是颇值探讨的问题。姑且不论《公司法》第72条的实践效果，仅从商业逻辑看，该条中的“弱同意权”、通知义务、优先购买权以及反悔权蕴含的在商事主体利益平衡上之特殊考量，就是商事法官与商法从业者在培养商法思维、运用商法方式解决商事纠纷时无法回避并应仔细推敲的问题。当然，商业实践是商法规则发展完善的不竭动力，实践中“弱同意权”规则之改进、反悔权规则之引入也是商事立法面对的新课题。
原载《商事审判指导》第33辑，转自天同诉讼圈（微信号：tiantongsusong）。
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